林文学，最高人民法院民事审判第二庭庭长，法学博士。

摘　要

本文对民法典《担保制度司法解释》有关不动产抵押的十一个问题进行了概括和阐释，包括权属不明或者有争议的不动产抵押、被查封扣押的不动产抵押、违法建筑物抵押、划拨建设用地使用权或其上建筑物抵押、未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力、不动产登记簿记载的担保范围与抵押合同约定不一致时的处理、房地一体规则的适用、抵押财产转让、抵押权的延伸、抵押预告登记和因登记机构的过错不能办理抵押登记的赔偿责任，进一步厘清法律适用规则，统一裁判尺度。

关键词

民法典　担保制度　不动产抵押　抵押预告登记

2020年12月31日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）。该解释从司法实践出发，在吸收民法典以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）相关规定基础上，除了用7个条文（第46条到第52条）对不动产抵押作出专门规定外，有关“担保合同与担保物权的效力”以及“一般规定”部分都有很多涉及不动产抵押制度的规定。《担保制度司法解释》对不动产抵押制度法律适用的规定，坚持鼓励交易与区分原则，坚持传统物权法原理，从中国国情出发，力求有效衔接司法权和行政权，对审判工作中的热点难点问题作出了回应，丰富了不动产抵押制度法律适用的实践，实现了不动产抵押法律制度的新发展。

一、关于以权属不明或者有争议的不动产抵押

《民法典》第399条规定的不得抵押的财产，有的自始不得抵押，以此类财产设定的抵押因标的不适格而自始无效、当然无效，如以土地所有权设定抵押。有的所谓的不得抵押，对应的是无权处分的概念，在《民法典》采取区分原则的情况下，不能仅以违反《民法典》第399条的规定为由，认定抵押合同无效，以权属不明或者有争议的不动产设定的抵押即属此类。权属不明主要是指所有权不明。不动产的物权变动采登记生效主义，基于登记的权利推定效力，在已经办理不动产所有权登记的情况下，一般不存在权属不明的问题。因而，权属不明主要是指虽经合法建造而取得所有权但并未办理登记的情形。权属不明还包括使用权不明，如因土地未办理确权登记而导致土地使用权不明。所谓的权属有争议，主要是指尽管有相应的不动产登记，但因为隐名等原因，导致当事人之间产生了权属争议，从而引发了确权之诉或者案外人执行异议之诉。

以权属不明的财产设定抵押或者以有争议的财产设定抵押，只要不存在其他合同无效的情形，一般应当认定抵押合同有效。只要这些财产不是违法财产，就不会因标的违法而无效。从实际情况看，当事人以权属不明或者有争议的财产设立抵押，可能有两种结果：一是抵押人有处分权；二是抵押人无权处分。在抵押人有处分权的场合，抵押合同效力不受影响，还应当认定抵押权已经有效设立。在抵押人无处分权的场合，抵押合同不因抵押人无处分权而受影响，抵押权的设立取决于债权人是否满足善意取得的法定条件：符合善意取得法定条件的，债权人可主张行使抵押权；不符合善意取得法定条件的，债权人不得主张行使抵押权。因而，《担保制度司法解释》第37条第1款规定，当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照《民法典》第311条的规定处理。

值得探讨的是，如何认定抵押权的善意取得。一种观点认为，从《民法典》第311条第3款有关“当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款”的规定看，抵押权善意取得的构成要件应当参照适用善意取得所有权的有关规定，即包括善意、支付合理对价、完成权利变动的公示三要件。我们认为，不可机械地理解前述规定。抵押作为一种担保，性质上属于单务行为、无偿行为，不以支付合理对价为必要。因而只要在签订抵押合同时抵押权人为善意，且完成了不动产抵押登记的，就构成善意取得，可以不考虑是否支付了合理对价。

二、关于以被查封、扣押的不动产抵押

关于以被查封、扣押的不动产抵押的合同效力问题，也存在不同观点。有一种观点认为，《民法典》第399条规定被查封、扣押的财产不能抵押，故以被查封、扣押的不动产抵押的合同无效。另一种观点认为，被查封、扣押的不动产仍然是抵押人的财产，抵押人享有所有权，自然也享有处分权，故抵押合同有效。《担保制度司法解释》第37条第2款采纳了第二种观点，规定抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。同时进一步规定，当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。反面解释是，查封、扣押措施未解除的，后设立的抵押权不能对抗在先申请查封、扣押的债权人。

三、关于以违法建筑物抵押

所谓的违法建筑物，是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施。违反我国《城乡规划法》的有关规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定而建造的建筑物一般可以认定为违法建筑物。关于以违法建筑物抵押的效力问题，《民法典》第399条明确规定的不得抵押的财产中并不包括违法建筑物，尽管《城市房地产抵押管理办法》第3条规定，抵押人应以其合法的房地产进行抵押，但并无明确禁止违法建筑物设定抵押。原《担保法解释》第48条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。但该条如何理解，尚存在争议。一种观点认为，该条所谓的抵押无效，指的是抵押合同无效。另一种观点则认为，此处的抵押无效指的是不能产生设定抵押权的效力，但不影响抵押合同的效力。我们认为，从《民法典》第231条的规定看，只有合法建造行为才能原始取得所有权，违法建筑物不能依法取得所有权，自然也谈不上设定抵押的问题。有鉴于此，《担保制度司法解释》第49条明确规定，以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效。但考虑到违法建筑物尚有转为合法建筑物的可能，司法解释对此作了折中处理，规定在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的，可以认定抵押合同有效。此种规定的法理基础是合同效力补正理论，即当事人订立合同时尽管违反了法律、行政法规的强制性规定，但在合同履行过程中，当事人通过自己的努力补正了合法性上的瑕疵，满足了合同合法性的要求，为避免社会财富的损失和浪费，从鼓励交易原则出发，应当认定合同不仅从补正之日起有效，而且其效力溯及自合同订立之时。需要注意的是，“一审法庭辩论终结前”是当事人补正效力的最后时点，不应当包括二审、再审发回指定一审法院重审的情形。

当事人超过法定的时点仍未补正合同效力的，应当认定违法建筑物抵押合同无效，根据《担保制度司法解释》第17条之规定，在主合同有效而抵押合同无效的情况下，人民法院应当区分不同情形确定抵押人的赔偿责任：1.债权人与抵押人均有过错的，抵押人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；2.抵押人有过错而债权人无过错的，抵押人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；3.债权人有过错而抵押人无过错的，抵押人不承担赔偿责任。实务中，需要判断债权人和抵押人有无过错以及过错大小来确定责任份额。需要注意的是，与保证不同，此时抵押人承担的责任是物保性质的责任，其责任范围不得超过抵押财产的价值，即违法建筑物本身的价值。

实务中经常出现这样的情形，建设用地使用权依法设立抵押后，因建设时未取得合法手续，导致其上的建筑物违法，当事人往往以房地一体规则为由主张整个抵押合同无效。我们认为，此种主张不应得到支持，因为判断抵押合同的效力，应当以抵押合同订立时是否违反法律、行政法规的强制性规定为依据，不能因为建筑物违法而否认已经有效设立的建设用地使用权抵押合同的效力。因而《担保制度司法解释》第49条第2款规定，当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

需要特别注意的是，违法建筑物的确认属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事判决使违法建筑变相地合法化。从《城乡规划法》第64的规定看，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门有权对未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑进行认定和处理，对违法建筑的认定和处理不属于人民法院职权范围，人民法院应避免通过司法程序代行行政职权而直接认定和处理违法建筑物。对于当事人在民事诉讼程序中请求确认违法建筑物权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

四、关于以划拨建设用地使用权或其上建筑物抵押

以划拨建设用地使用权抵押，分两种情形：仅以划拨建设用地使用权抵押和以划拨建设用地使用权及其上的建筑物一并抵押。对于仅以划拨建设用地使用权抵押，经历了一个从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到“无需审批”的发展过程。第一阶段，根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定，划拨建设用地抵押的，必须经过依法批准。第二阶段，2004年国土资源部发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”最高人民法院转发了国土资源部的通知，并强调指出：人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。第三阶段，划拨建设用地使用权抵押无需经过审批。2010年7月《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》发布，取消了国有划拨土地使用权抵押行政审批项目。

以划拨建设用地使用权抵押的相关法律和政策有一个发展的过程，人民法院在认定合同效力时也有一个发展的过程。2004年以前，以划拨建设用地使用权抵押的，未经审批同意，认定抵押合同无效。2004年以后，因为登记即视为审批以及2010年以后无需审批，故以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。

与划拨建设用地使用权单独抵押不同，对以划拨建设用地使用权及其上建筑物一并抵押，相关法律法规自始留有余地，且不断呈现放松管制趋势。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》就有条件地允许划拨用地及其上的建筑物一并抵押，只不过该条件相对比较严格。到了《城市房地产管理法》，该条件就放得很宽了。该法第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。据此，既不需要审批，也不需要事先缴纳土地出让金，只是在拍卖时将所得价款优先用于缴纳土地出让金即可。

《担保制度司法解释》第50条顺应前述发展趋势，一方面规定，不论是仅以划拨建设用地使用权抵押还是以其上的建筑物一并抵押，当事人均不能以划拨建设用地使用权不能抵押或者未经批准为由主张抵押合同无效或者不生效。另一方面，明确抵押权依法实现时应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。至于抵押财产的范围，不论是仅以划拨用地抵押、以其上的建筑物抵押还是一并抵押，均应当根据房地一体规则来确定抵押财产的范围。

关于机关法人以及以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等以划拨建设用地使用权抵押的问题。由于机关法人等特别法人以及以公益为目的的非营利法人受法人设立目的限制，原则上不得为担保人，根据《担保制度司法解释》第5条、第6条之规定，此类主体提供的担保无效。因此机关法人以及以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等以划拨建设用地使用权抵押的，人民法院应当认定抵押合同无效，除非符合该司法解释第5条、第6条但书规定的条件。

五、关于未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力及责任承担

从《民法典》第402条的规定看，不动产抵押采登记要件主义，抵押权自登记时设立。未办理抵押登记，抵押权未设立，债权人不享有抵押权。但根据《民法典》第215条确立的区分原则，未办理抵押登记不影响不动产抵押合同的效力。抵押权人根据抵押合同的约定，请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

问题是，在抵押人不能继续办理不动产抵押登记的情况下，抵押权人能否请求抵押人承担违约责任？一种观点认为，抵押合同是一个相对独立的有名合同，抵押权人可以依据约定或法律规定请求抵押人承担违约责任。另一种观点则认为，担保人是在主债务人不能履行主债务时替主债务人承担责任，故不能针对担保责任约定专门的违约责任，否则就会使担保人承担的责任超出主债务人的责任范围，有违担保的从属性。我们原则同意第一种观点，但根据《担保制度司法解释》第3条关于担保责任从属性的规定，抵押人承担的违约赔偿责任不得超过债务人应当承担责任的范围。

对于不动产抵押合同，在因不能办理抵押登记导致抵押权不能设立的情况下，应视是否可归责于抵押人自身的原因、是否有代位物等因素确定抵押人的赔偿责任，《担保制度司法解释》第46条第2款、第3款区别情形，对此作出了规定：一是因不可归责于抵押人自身的原因不能办理抵押登记时抵押人的责任。抵押财产因自然灾害等原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，抵押人没有过错，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持。如果抵押人因抵押财产毁损、灭失或者被征收已经获得保险金、赔偿金或者补偿金，参照《民法典》第390条的规定，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院应予支持。二是因可归责于抵押人自身的原因不能办理抵押登记时抵押人的责任。抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。如何理解不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围？假设抵押合同约定的担保债权为1000万元，抵押财产价值为800万元，那么抵押人在800万元范围内承担责任。假设抵押合同约定的担保债权为1000万元，抵押财产价值为2000万元，那么抵押人在1000万元范围内承担责任。

抵押合同是主合同的从合同，相比于主债务人，抵押人是从债务人，这就涉及在与主债务人的关系问题上，抵押人承担的究竟是补充责任还是连带责任这一问题。《民法典》第178条第3款明确规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。法律对未办理不动产抵押登记时抵押人的责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任，认定抵押人承担连带责任就缺乏法律依据。因此，在抵押合同未明确约定抵押人承担连带责任的情形下，抵押人仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任以抵押财产价值为限。如果抵押合同约定的担保范围少于抵押财产价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

六、关于不动产登记簿记载的担保范围与抵押合同约定不一致时的处理

出现抵押合同约定的担保范围与登记簿上的记载不一致的情形，往往是因为不动产登记机构提供的不动产登记簿上只有“被担保主债权数额（最高债权数额）”栏目，没有“担保范围”栏目，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保范围包括主债权及其利息、违约金等。可见，问题出在不动产登记的栏目设置上，而不在当事人本身。在《会议纪要》起草过程中，基于现实考虑，出于利益平衡的需要，分两种情形予以处理：一种情形是，该省份不动产登记制度设计上导致不动产登记簿记载与担保合同约定不一致的，人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围；另一种情形是，一些省份不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。应当说，该规定在当时是妥当的选择，但司法实践中出现了省（市、区）之间裁判不一的情形，在法理上也不够彻底，只是一种过渡性安排。随着不动产登记制度的改革完善，《担保制度司法解释》第47条明确规定不动产登记簿记载与抵押合同约定不一致的以不动产登记簿记载为准，主要基于以下三个方面的考虑：

一是不动产登记部门对抵押权登记信息进行了完善。在制定司法解释过程中，我们与自然资源部自然资源确权登记局进行了充分沟通。目前，抵押权登记信息表格进行了优化，增设了“担保范围”栏目，当事人可以在该栏目中将合同约定的担保范围如主债权及利息、违约金等债权登记在登记簿上，可以实现合同约定与登记簿记载的一致性。

二是符合《民法典》第216条的规定。《民法典》第216条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。该规定既体现了物权公示原则，也是保障物权变动安全的必要手段。该条规定了权利正确性推定原则，在不动产登记簿上记载某人享有某项物权就推定该人享有该项权利，其权利的内容也以登记簿的记载为准。不动产登记簿所记载权利的正确性推定是建立不动产登记制度的国家和地区普遍承认的原则，《德国民法典》规定，在土地登记簿中为某人登记一项权利的，应推定此人享有该项权利。在土地登记簿中注销一项权利的，应推定该项权利不复存在。实务中往往会有第二顺位抵押权人，如果以合同约定的担保范围为准，由于合同不对外公示，当合同约定的担保范围与登记簿记载的担保范围不一致时，导致第二顺位抵押权人无法预判抵押财产的价值范围，第二顺位抵押权人的权益难以保障。

三是与《民法典》第389条规定不存在矛盾。《民法典》第389条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”《民法典》第389条关于担保范围的规定，其规范意旨在于：担保范围原则上及于全部债权，但当事人可通过约定对其范围进行限缩。可见，该条仅着眼于抵押人与抵押权人的内部关系，并不包含合同约定与登记簿记载不一致时以合同约定为准的意思。登记作为公示方法具有公信效力，如果后顺位抵押权人主张其系基于登记簿记载而设定抵押权的，法律应当保护此种信赖。

需要注意的是，如果不动产登记簿记载的担保债权范围大于担保物权实现时主债权人实际享有的债权范围时，则应当依据债权人实际享有的债权范围来确定抵押权人优先受偿的范围。如房地产他项权证上记载的债权金额为200万元，但在抵押权实现时，债务人负有的实际债务仅为50万元时，则抵押人仅在50万元范围内承担担保责任。

七、关于房地一体规则的适用

《民法典》第397条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”可见，《民法典》非常清楚规定了房地一体抵押原则。建筑物与土地不可分离，因此将房屋等地上建筑物视为土地的组成部分，凡是取得建设用地使用权的人即取得附着于该土地上之建筑物的所有权，凡是取得建筑物所有权必须要取得所附着的建设用地使用权，逻辑结果便是建设用地使用权与建筑物所有权不能分离而转让。反映在抵押权方面，抵押建设用地使用权必须同时抵押土地上的建筑物，反之抵押建筑物也必须同时抵押该建筑物所占用的建设用地使用权。也就是说，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同理，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押权时，房屋所有权也一并作为抵押财产。如果将房屋所有权和建设用地使用权分别抵押给不同的债权人，前者的抵押效力及于建设用地使用权，后者的抵押效力及于房屋所有权，债权人在实现抵押权时，以抵押登记的先后顺序确定优先受偿顺序。

当事人仅以建设用地使用权抵押，抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分。根据《民法典》第417条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。所以，抵押权的效力仅及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分，债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。实践中许多在建工程需要新的融资才能继续建设，而新的投资人为了保障自己的权利，往往要求对建筑物设立抵押，如果原建设用地使用权抵押效力及于续建的建筑物，新的投资人只能作为第二顺位的抵押权人。投资人在权利难以保障的情况下，没有投资的动力，特别是在房地产企业破产重整过程中更是如此。没有新的投资，形成烂尾楼的局面，对原抵押权人也是无益的。因此，综合考虑现实情况，以建设用地使用权抵押效力不及于续建或新增加的建筑物为宜。

当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。在建工程抵押往往是抵押人为了获得在建工程续建所需资金，以土地使用权以及在建工程的投入资产，抵押给银行等债权人作为偿还贷款的担保。在建工程属于未完成的尚待继续建造的建筑物，存在一个不断变化的过程，可能导致由当初的未竣工建筑物到后来的竣工建筑物，其抵押财产的价值处于不断增值的过程中。但以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。

建筑物、建设用地使用权分别抵押给不同债权人的，应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。《担保制度司法解释》第51条第3款根据《民法典》第414条第1项的规定明确建设用地使用权、建筑物分别抵押给不同债权人的，应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。原《物权法》第197条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的,按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”原《担保法解释》第58条第1款规定：“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的,视为顺序相同。”之所以作这样的规定，主要是由于历史上我国有一些地方房屋和土地由不同的行政管理部门管理和登记，而按照“房地一体”抵押原则，两个抵押权的范围均包括建设用地使用权和建筑物，从而导致不同抵押权人同一天在不同登记机关办理登记时，无法确定登记的先后顺序。2014年11月24日，我国颁布了《不动产登记暂行条例》，开始实行不动产统一登记制度，目前已基本完成。《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第67条规定：“同一不动产上设立多个抵押权的,不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记,并记载于不动产登记簿。当事人对抵押权顺位另有约定的,从其规定办理登记。”据此，在现行统一登记制度下，已不存在多个不同法定登记部门的情形。在同一登记机构办理抵押登记，抵押登记顺序可按照受理时间进行确定，数个抵押权之间不大可能出现“顺序相同”，故原《物权法》关于“顺序相同的,按照债权比例清偿”的适用基础已不存在。因此，民法典第414条将原《物权法》第197条第1项中“登记的先后顺序”修改为“登记的时间先后”，并去掉了“顺序相同的,按照债权比例清偿”。

《民法典》第397条允许当事人对担保财产作出特别约定。如果抵押合同约定仅以建筑物设定抵押，并且明确约定不包括建设用地使用权的，应当认为抵押权仅及于建筑物。如果抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权。在明确约定仅对建设用地使用权设定抵押而不包括建筑物或仅对建筑物设定抵押而不包括建设用地使用权的，由于房地一体，实现抵押权时，应将建筑物和建设用地使用权同时拍卖，分别计价，建筑物或建设用地使用权的抵押权人只能就建筑物或建设用地使用权卖得价金优先受偿。

八、关于抵押财产转让

原《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产。《民法典》回归传统物权法理论，在承认抵押权具有追及力的基础上，认可抵押人有权转让抵押财产。所谓抵押权的追及力，指的是在抵押人将抵押财产转让他人的情况下，抵押权人可以向受让人主张抵押权，即受让人取得的是有抵押权负担的财产。从法理上说，设定抵押权，仅是在物上设定了权利负担，抵押人作为抵押财产的所有权人，仍然享有对抵押财产的支配权，其中就包括了转让抵押财产的权利，对抵押财产转让进行限制法理依据不足，此其一。其二，在抵押权已经进行登记的情况下，买受人自愿受让，根据抵押权的追及效力，允许抵押权人向买受人主张抵押权，对买受人并无不公。已设定但未经登记的动产抵押，不能对抗善意买受人，由抵押权人来承担因未办理登记而产生的风险，对其亦无不公。其三，抵押财产转让所得价款可用于清偿债务，有利于抵押权人实现权利，减少抵押权实现的成本。

出于保护生存权、消费者合法权益等方面的考虑，抵押权的追及力实际上是受到限制的。一旦这类当事人基于转让合同办理了抵押财产的过户登记手续，抵押权人的抵押权将得不到有效保障，因而《担保制度司法解释》在《民法典》第406条规定的“当事人另有约定的，按照其约定”基础上，通过赋予经登记的约定具有类似于预告登记的效力，有效保护抵押权人的合法权益。《担保制度司法解释》第43条一方面规定了禁止或者限制转让的约定不影响转让合同的效力。无论当事人关于限制或者禁止抵押财产转让的约定是否登记，根据区分原则，都不应影响抵押财产转让合同的效力。另一方面又规定了禁止或者限制转让的约定经登记后具有对抗效力。禁止或者限制抵押财产转让的约定已经登记的，如果抵押人违反约定将抵押财产转让给他人并且办理了过户登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持。不动产买受人购买不动产时应当查询不动产是否已经办理抵押登记。如禁止或者限制转让的约定已经依法登记，其查询时自然应知道。据了解，为落实《民法典》的规定，登记机构已经将“是否存在禁止或限制转让不动产的约定”作为可以登记的事项。

九、关于抵押权的延伸

根据传统物权法理论，抵押权的延伸包括三个层次的内容：一是体现为抵押权的不可分性；二是体现为抵押权的物上代位性；三是抵押财产的延伸。《担保制度司法解释》从第38条到第42条用5个条款予以了规定。具体来说：

一是关于抵押权的不可分性。抵押权的不可分性，是指不论是抵押财产的分割还是主债权的分割，均不影响抵押权的效力。当抵押财产被分割时，抵押权的效力仍然及于分割后的各部分，抵押权人可以就分割后的抵押财产行使抵押权。典型的表现是，因继承、合伙解散、企业分立等原因导致抵押财产被分割时，抵押权及于分割后的抵押财产。当主债权被分割时，抵押财产仍及于分割后的各债权人，各债权人可以就其享有的份额行使抵押权，主要包括两种情形：一是主债权被分割或者部分转让。抵押财产仍然为被分割或者部分转让后的全部债权提供担保，只是各债权人只能就其享有的债权份额行使抵押权。二是主债权部分受偿。此时，已经受偿的债权尽管已经消灭，但抵押财产的范围并不作相应缩减，仍以全部的抵押财产担保剩余的债权。

二是关于抵押权的物上代位性。根据《民法典》第390条之规定，抵押权的代位物主要是抵押财产因毁损、灭失或者被征收等获得的保险金、赔偿金或者补偿金等。这里的代位物不包括抵押财产的物理变形或者添附物，也不包括转让抵押财产所得的价款以及出租抵押财产所得的租金。《民法典》第390条对于抵押权的物上代位效力已有明确规定，但实践中，由于保险金、赔偿金、补偿金都是金钱，一旦被抵押人控制，就很容易被移转、挥霍或者被抵押人用于清偿其他债务。为了防止代位物被抵押人控制，《担保制度司法解释》第42条规定，给付义务人在接到抵押权已经设立的书面通知后仍然向抵押人给付的，不发生清偿的效力，抵押权人仍可继续向给付义务人请求给付保险金、赔偿金或者补偿金。当然，如果抵押权人在书面通知给付义务人之前，给付义务人已经向抵押人履行给付义务，则不再对抵押权人负有给付义务。

三是关于抵押财产的延伸。主要是抵押财产的范围基于从物、添附物。添附包括附合、混合和加工，除加工属事实行为外，附合、混合既可能是行为也可能是事件。抵押财产被添附，应视添附物归谁所有而异其处理规则：一是添附物归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；二是添附物归抵押人所有的，抵押权仅及于价值变形部分，不及于增值部分；三是添附物归抵押人与第三人共有的，抵押权仅及于抵押人对共有的添附物享有的份额。

十、关于抵押预告登记的效力

预告登记是指在暂时无法办理本登记时，当事人为确保将来取得物权而办理的一种特殊登记，《民法典》第221条规定了预告登记制度。实践中，由于住建部门对于房屋买卖建立了网签制度，一定程度上防止了出卖人再次处分标的物，因此买受人在签订房屋买卖合同后办理预告登记的积极性并不高。但当事人在尚不能办理抵押登记的情形下办理抵押预告登记的情况却大量存在。《民法典》对抵押预告登记的效力没有明确规定，实务中对于预告登记权利人能否行使抵押权的问题一直存在争议。根据《民法典》第406条的规定，抵押权人无法阻止抵押人转让抵押财产或者在抵押财产上为他人再次设定抵押权，因此，债权人办理抵押预告登记后，亦无法阻止抵押人转让抵押财产或者再次在抵押财产上设定抵押权。就此而言，当事人办理抵押预告登记能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位，而不在于防止抵押人再次处分标的物。因此，《担保制度司法解释》第52条第1款规定了抵押预告登记的顺位保留效力：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

为避免诉累，虽然当事人办理的是抵押预告登记而非抵押登记，但经人民法院审查具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可主张取得抵押权，无需等待办理抵押登记后才能主张抵押权。实践中，已有部分地区采取抵押预告登记在符合抵押登记条件下自动转为抵押登记的做法，且该做法已经获得自然资源部自然资源确权登记局的认可。当然，即使在预告登记的有效期内，经审查如果当事人不具备办理抵押登记条件，预告登记权利人请求行使抵押权，人民法院不应予以支持，但不影响其在具备抵押登记条件时再行使抵押权。

在预告登记有效期内抵押人被人民法院宣告破产，无论抵押登记的条件是否具备，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应予支持，但应限于破产受理时抵押财产的价值范围内。根据《破产法》第31条的规定，当事人在人民法院受理破产申请前1年内为未提供担保的债务办理抵押预告登记的除外。

十一、关于因登记机构的过错不能办理抵押登记时登记机构的赔偿责任

我们一般将登记错误理解为登记内容错误。发生登记错误主要有两种情况：一是因登记机构工作人员疏忽、过失等原因造成错误；二是因登记申请人等采取欺骗手段或者与登记机构的人员恶意串通造成错误。《民法典》第222条第2款规定了登记错误时登记机构承担的赔偿责任。实务中，不仅有登记内容错误的情形，也出现因登记机构的过错致使不能办理抵押登记的情形，如登记机构拒绝为非金融机构的抵押权人办理抵押登记。根据《担保制度司法解释》第48条的规定，对于因登记机构的过错致使不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

原《担保法解释》第59条规定，当事人办理抵押财产登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押财产登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押财产登记的，不得对抗第三人。由于当时我国还没有完善的登记制度，有关部门还没有开展抵押登记，致使当事人无法办理抵押财产登记，在这样的历史条件下，原《担保法解释》第59条规定因登记部门的原因致使其无法办理抵押财产登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。随着我国登记制度的完善，未办理抵押财产登记而确认优先受偿权，与《民法典》第209条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”的规定严重相违背。事实上，《最高人民法院关于担保法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》（法函〔2006〕51号）已经明确指出：因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押财产登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。根据《担保制度司法解释》第48条的规定，因登记机构的过错致使当事人不能办理抵押登记，抵押权未设立，当事人不能享有优先受偿权，但可以请求登记机构赔偿损失。

责任编辑：胡云红

文章来源：《法律适用》2021年第5期

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